Bij overnames is het niet ongebruikelijk
dat de bestuurder bij de door de vennootschap aangegane financiering als borg
wordt meeverbonden.
De uitspraak van de Rechtbank Limburg
van 7 oktober 2020 (ECLI:NL:RBLIM:2020:7564) leert dat het toestemmingsvereiste
zoals bedoeld in artikel 1: 88 BW een bij het aangaan van een
borgtochtovereenkomst belangrijk onderdeel is. Daar waar het het juridisch
kader van dat toestemmingsvereiste betreft wordt gemakshalve verwezen naar de
eerdere nieuwsbrief over dat onderwerp (http://nieuwsbrief.advocatenkantoor-dka.nl/nieuwsbrief/toestemmingsvereiste-van-artikel-188-bw/).
Overigens is bovengenoemde toestemmingsbepaling
ook van belang bij het in privé meeverbinden van (oud) aandeelhouders bij
earn-out afspraken en dergelijke.
Bij bovengenoemde uitspraak van de
Rechtbank Limburg oordeelde de rechter dat de echtgenote van de borg, welke
niet was gekend in het sluiten van de borgtochtovereenkomst, een beroep op het
ontbreken van het toestemmingsvereiste kon doen en daardoor een streep door de
borgtochtverplichtingen kon trekken.
Het standpunt van de financier met wie
de borgtochtovereenkomst gesloten was dat de borg had aangegeven niet gehuwd te
zijn werd door de rechter terzijde geschoven. De consequentie van die onjuiste
mededeling zou volgens de financier dienen te zijn dat de borg ‘gewoon’ aan de
borgstelling gehouden zou kunnen worden. Dat was nu juist uitdrukkelijk niet de
bedoeling van deze wettelijke (beschermings)bepaling. Vanuit die
beschermingsbepaling geredeneerd volgt de Rechtbank Limburg dan ook het
standpunt van de echtgenote dat de borgstellingsovereenkomst door haar
rechtsgeldig is vernietigd.
Ondanks het feit dat dogmatisch wellicht
het oordeel van de Rechtbank juist is, is de uitkomst onbevredigend. Het op het
verkeerde been zetten van de financier door de bestuurder, de mededeling dat
hij niet gehuwd was bleek immers onjuist, wordt door deze rechter beloond.
Het is de vraag of de rechter anders had
geoordeeld, indien de financier als vangnet de grondslag van onrechtmatige daad
had gespannen. Ook lijkt deze rechter niet te hebben hoeven oordelen over het
antwoord op de vraag of de echtgenote überhaupt gezien de gang van zaken wel
een beroep op bovengenoemd toestemmingsvereiste toekomst.
Voorkomen is echter beter dan genezen.
De les die uit deze uitspraak te trekken is, is dan ook dat bij voorkeur een
uittreksel uit de Basisregistratie Personen (BRP) wordt verkregen zodat de
mededeling van de aanstaande borg of hij of zij niet gehuwd of een
geregistreerd partnerschap is aangegaan juist is. Het gedurende de looptijd van
de borgtochtovereenkomst bewaren van dat uittreksel ligt om later aan te kunnen
tonen dat dat juridisch aspect voldoende aandacht heeft gekregen voor de hand.