Bij overnames is het niet ongebruikelijk dat de bestuurder bij de door de vennootschap aangegane financiering als borg wordt meeverbonden.

De uitspraak van de Rechtbank Limburg van 7 oktober 2020 (ECLI:NL:RBLIM:2020:7564) leert dat het toestemmingsvereiste zoals bedoeld in artikel 1: 88 BW een bij het aangaan van een borgtochtovereenkomst belangrijk onderdeel is. Daar waar het het juridisch kader van dat toestemmingsvereiste betreft wordt gemakshalve verwezen naar de eerdere nieuwsbrief over dat onderwerp (http://nieuwsbrief.advocatenkantoor-dka.nl/nieuwsbrief/toestemmingsvereiste-van-artikel-188-bw/).

Overigens is bovengenoemde toestemmingsbepaling ook van belang bij het in privé meeverbinden van (oud) aandeelhouders bij earn-out afspraken en dergelijke.

Bij bovengenoemde uitspraak van de Rechtbank Limburg oordeelde de rechter dat de echtgenote van de borg, welke niet was gekend in het sluiten van de borgtochtovereenkomst, een beroep op het ontbreken van het toestemmingsvereiste kon doen en daardoor een streep door de borgtochtverplichtingen kon trekken.

Het standpunt van de financier met wie de borgtochtovereenkomst gesloten was dat de borg had aangegeven niet gehuwd te zijn werd door de rechter terzijde geschoven. De consequentie van die onjuiste mededeling zou volgens de financier dienen te zijn dat de borg ‘gewoon’ aan de borgstelling gehouden zou kunnen worden. Dat was nu juist uitdrukkelijk niet de bedoeling van deze wettelijke (beschermings)bepaling. Vanuit die beschermingsbepaling geredeneerd volgt de Rechtbank Limburg dan ook het standpunt van de echtgenote dat de borgstellingsovereenkomst door haar rechtsgeldig is vernietigd.

Ondanks het feit dat dogmatisch wellicht het oordeel van de Rechtbank juist is, is de uitkomst onbevredigend. Het op het verkeerde been zetten van de financier door de bestuurder, de mededeling dat hij niet gehuwd was bleek immers onjuist, wordt door deze rechter beloond.

Het is de vraag of de rechter anders had geoordeeld, indien de financier als vangnet de grondslag van onrechtmatige daad had gespannen. Ook lijkt deze rechter niet te hebben hoeven oordelen over het antwoord op de vraag of de echtgenote überhaupt gezien de gang van zaken wel een beroep op bovengenoemd toestemmingsvereiste toekomst.

Voorkomen is echter beter dan genezen. De les die uit deze uitspraak te trekken is, is dan ook dat bij voorkeur een uittreksel uit de Basisregistratie Personen (BRP) wordt verkregen zodat de mededeling van de aanstaande borg of hij of zij niet gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan juist is. Het gedurende de looptijd van de borgtochtovereenkomst bewaren van dat uittreksel ligt om later aan te kunnen tonen dat dat juridisch aspect voldoende aandacht heeft gekregen voor de hand.