Omdat (nog steeds) vaak discussie ontstaat over het toestemmingsvereiste zoals bedoeld in artikel 1: 88 BW, een bepaling die ziet ter bescherming van de gezinsomgeving, hieronder enig algemeen kader.

Voor de in artikel 1: 88 BW genoemde handelingen heeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot nodig. In het algemeen zijn echtgenoten vanuit juridisch perspectief bekwaam om bepaalde rechtshandelingen aan te gaan. De regeling beoogt de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling (woning) of de aard daarvan (zekerheidsstelling) benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen.

Voor zover voor een financier van belang heeft de echtgenoot voor rechtshandelingen die betrekking hebben tot bezwaring van de echtelijke woning (en de inboedel) toestemming van de ander nodig. Onder bezwaring wordt verstaan onder andere hypotheekverlening. Ook zekerheidsstelling ten behoeve van derden wordt geacht een zodanig risicovolle handeling te zijn dat daarvoor de toestemming van de andere echtgenoot vereist is.

Geen toestemming is nodig voor overeenkomsten die strekken tot het zich hoofdelijk of als borg verbinden in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf. Datzelfde geldt voor handelingen met die strekking van een bestuurder van een vennootschap, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Wat dient onder het begrip ‘normale bedrijfsuitoefening’ te worden verstaan? De memorie van toelichting vermeldt: “een verdere beperking is gelegen in de begrenzing tot rechtshandelingen die de normale uitoefening van het bedrijf dienen; men vergelijke voor deze term artikel 97 lid 2 van boek 1 BW”. In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet boek 1 wordt hierover vermeld dat het niet slechts gaat om daden van gewoon beheer, waaronder bedrijfsmatige verkoop en verhuur uit daartoe bestemde voorraden, opdrachten tot onderhoud en reparatie van vaste bedrijfsmiddelen, maar ook om verbouwingsopdrachten om een bedrijfsruimte op de hoogte van haar tijd te houden, vervreemding van versleten of verouderde machines, enzovoort (Parl. Gesch. Inv. boek 1, 1969, p1191). Naar aanleiding van dat artikel 1: 88 lid 4 BW (het huidige lid 5) zelf, worden in de toelichtende stukken als voorbeelden gegeven belangrijke transacties, zoals geldleningen. Bij de behandeling in de Eerste Kamer is de nadruk gelegd op kredietverlening, en wel het bankkrediet (zie ook Hoge Raad 14 april 2000, NJ 2000, 689 (Soetelieve/Stienstra) conclusie AG onder 7).

Indachtig bovengenoemde ontstaansgeschiedenis en deze uitspraak van de Hoge Raad kan in beginsel als normale bedrijfsuitoefening worden geacht een directeur/eigenaar die een lening afsluit waarbij liquide middelen in het bedrijf vloeien en hij zich daarbij, indien dat bedrijf zelf niet voldoende zekerheden kan bieden, tot borg stelt. In een dergelijk geval is krachtens artikel 1: 88 lid 5 BW geen toestemming van de echtgenote vereist.

Echter, in deze uitspraak van de Hoge Raad was er geen sprake van een financiering/lening waarbij de liquide middelen in het bedrijf vloeiden omdat de borgtocht werd verstrekt in het kader van de verwerving van aandelen in een besloten vennootschap voor NLG 1,00, deze vennootschap geen enkel reëel vermogen had en het (dus) niet om een gewone geldlening ging, maar om omzetting van een bestaande, in feite onverhaalbare, vordering en een achtergestelde lening. Deze omstandigheden hebben de Hoge Raad ertoe gebracht te oordelen dat er in dat geval geen sprake was van ‘normale bedrijfsuitoefening’.

In de uitspraak van de Hoge Raad van 18 juli 2005, LJN AT 2632 (Rabobank Maastricht/Van Hees) was sprake van een bijzondere situatie waarin de borgtochtovereenkomst met zich bracht dat een borg in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaardde, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daar tegenover een prestatie stond die hem, respectievelijk zijn vennootschap, indirect financieel voordeel opleverde. Nu ook de borgstelling als een absolute voorwaarde gold om de ‘turn around’ van de vennootschap te bewerkstelligen, was er volgens de Hoge Raad geen sprake van normale bedrijfsuitoefening in de zin van artikel 1: 88 lid 5 BW. Kort en goed: bij het financieren van een vennootschap in ‘zwaar weer’ is geen sprake van een ‘normale’ bedrijfsuitoefening!

Het bovenstaande geldt niet alleen voor echtgenoten, maar ook voor geregistreerde partners. Het huwelijksgoederenregime doet overigens niet ter zake.