Voor faillietverklaring is (behalve het bestaan van het vorderingsrecht van de het faillissement aanvragende schuldeiser) vereist dat de schuldenaar verkeert in toestand te hebben opgehouden te betalen. Vergelijke ook de nieuwsbrief “Vereisten voor faillietverklaring”. http://nieuwsbrief.advocatenkantoor-dka.nl/nieuwsbrief/vereisten-voor-faillietverklaring/

Volgens vaste rechtspraak is daartoe vereist dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser onbetaald laat.

De Hoge Raad heeft op 25 mei 2018 een streep door het eerder door het Gerechtshof Den Haag gewezen arrest, waarbij dat Gerechtshof oordeelde dat een eerder door de Rechtbank Rotterdam uitgesproken faillissement onterecht was, getrokken. De Hoge Raad is daarbij van mening dat indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, de rechter in hoger beroep opnieuw moet onderzoek of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissing daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen.

De schuldenaar had, voor de behandeling van het door hem aangetekende hoger beroep, met al zijn schuldeisers, op één na, de zijn faillissement aanvragende schuldeiser, regelingen getroffen. Hij had namelijk met hen afgesproken een regeling tegen finale kwijting onder de voorwaarde dat het gerechtshof het faillissement zou vernietigen. De vorderingen van de schuldeisers met wie geen regeling is getroffen, los van de vordering van de het faillissement aanvragende schuldeiser, zouden volledig voldaan, eveneens onder het voorbehoud dat het gerechtshof het faillissement vernietigt. Het gerechtshof vond deze afspraak, waarmee gehoopt werd dat de het faillissement aanvragende schuldeiser eigenlijk buiten spel werd gezet, voldoende.

De Hoge Raad is het daar niet mee eens.

De Hoge Raad oordeelt: “Waar de steunvorderingen in het onderhavige geval pas zouden worden voldaan na de vernietiging van het faillissement – omdat die voldoening is toegezegd onder de voorwaarde dat die vernietiging wordt uitgesproken – bestaan de steunvorderingen nog ten tijde van de beslissing op de faillissementsaanvraag en is derhalve voldaan aan de pluraliteitsvereiste.” Een formele benadering door de Hoge Raad (dus).

Het bestaan van meer schulden is, zo vervolgt de Hoge Raad, evenwel slechts een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde om te kunnen aannemen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, zoals in artikel 1 lid 1 Faillissementswet vereist is voor het uitspreken van het faillissement. Het gerechtshof is niet toegekomen aan die vraag of de schuldenaar is komen te verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. De Hoge Raad vindt dat die vraag alsnog moet worden beantwoord en verwijst de procedure naar het Gerechtshof Amsterdam om die knoop door te hakken. Daarbij geeft de Hoge Raad wel een vingerwijzing. De Hoge Raad geeft uitdrukkelijk te kennen dat in verband met dat onderzoek van belang is dat ondanks dat de schuldenaar de vordering van de het faillissement aanvragende schuldeiser niet betwist, deze niet voldoet. In de gegeven omstandigheden, aldus de Hoge Raad, kan dit erop wijzen dat de schuldenaar in de hier bedoelde toestand verkeert.

De schuldenaar is door het oordeel van de Hoge Raad toch weer failliet en moet de uitspraak van het nieuwe gerechtshof afwachten.