De Hoge Raad was een zogenaamde prejudiciële vraag gesteld. Die vraag luidde:

“Is een bank gerechtigd zich krachtens een rechtsgeldig gevestigd en onaantastbaar openbaar pandrecht te verhalen op vorderingen van een klant op de bank die het gevolg zijn van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen die door de bank ten gunste van die klant in ontvangst zijn genomen en vervolgens in de rekening-courant met deze klant (de bankrekening) worden geboekt, indien de betaalde bedragen na het peilmoment in de zin van art. 54 Fw door de bank zijn ontvangen?”

Vooraf: wat is een prejudiciële vraag?

Een (feiten)rechter kan tijdens een procedure op verzoek van partijen of op eigen initiatief een rechtsvraag stellen aan de Hoge Raad, als deze rechter (of partij) extra uitleg nodig heeft voor de beoordeling van een geschil. Dit wordt een zogenaamde prejudiciële vraag genoemd. Een dergelijke vraag kan worden gesteld als de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgelaten over een onderwerp en in lagere rechtspraak verdeeldheid bestaat.

Terug naar bovengenoemde vraag.

Het antwoord luidt kort gezegd: “nee”. Ter toelichting het volgende.

Overigens ging deze zaak over betalingen gedaan door derden aan de klant / pandgever op de bankrekening bij de bank / pandhouder voor faillietverklaring, maar, zoals door de curatoren beweerd, na het moment waarop de bank wist of behoorde te weten dat een faillissement onvermijdelijk was. De curatoren van Eurocommerce, de klant in kwestie, vorderen dan ook van de Rabobank ruim € 17.000.000,00 terug. Zij vinden dat zij daarop recht hebben door artikel 54 Faillissementswet ruim uit te leggen. Dat artikel geeft een uitzondering op de in artikel 53 Faillissementswet genoemde regel.

Voor een goed begrip, deze wetsartikelen luiden:

Artikel 53 Faillissementswet

Artikel 54 Faillissementswet

Artikel 54 Faillissementswet is in eerdere rechtspraak per analogie toegepast op situaties waarin de bank niet echt een schuld overneemt, maar door de betaling door een schuldenaar op de rekening van de (latere) gefailleerde de bank ‘de schuld overneemt’, omdat het bedrag dat op de rekening bij die bank komt te staan door de bank aan de latere gefailleerde verschuldigd wordt. Vindt de bijschrijving plaats na faillissement, dan is artikel 54 lid 2 Faillissementswet van toepassing: de bank moet het bedrag afstaan aan de curator en mag niet verrekenen met een tegenvordering van de bank aan de gefailleerde.

Vindt de bijschrijving plaats vóór faillissement, dan is artikel 54 lid 1 Faillissementswet van toepassing indien de bank op dat moment wist of behoorde te weten van het naderende faillissement en mag de bank niet verrekenen.

De Hoge Raad zegt over het antwoord op bovengenoemde vraag in juridische taal:

“3.3 De prejudiciële vraag ziet op de situatie dat een bank een pandrecht heeft op de vordering van de rekeninghouder op de bank zelf, en dat op diens rekening betalingen van derden binnenkomen die in rekening-courant worden geboekt. De vraag is of de bank ten aanzien van het telkens in rekening-courant geboekte bedrag een beroep toekomt op haar pandrecht op de hiermee corresponderende vordering die de rekeninghouder op de bank verkrijgt, indien de betaling binnenkomt na het moment dat de bank niet meer te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw (hierna ook: het peilmoment).

3.4.1 Indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder (zie onder meer HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope), rov. 3.4, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137 (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8 en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943 (Mendel q.q./ABN Amro), rov. 3.3.1). De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening-courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft. Indien echter sprake is van een faillissement van de rekeninghouder, en de bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, verzet die bepaling zich ertegen dat de bank zich met succes op verrekening beroept (HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), rov. 3.3, herhaald in het hiervoor genoemde arrest ING/Gunning q.q.).

Op de regel van het arrest Amro Bank/THB is in HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN) een uitzondering aanvaard voor het geval sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand. De uit een dergelijke betaling voortvloeiende vordering van de rekeninghouder op de bank kan de bank dus wel verrekenen met haar vordering op de rekeninghouder, ook al is die betaling binnengekomen na het peilmoment (maar vóór de faillietverklaring). Dat geval is in deze zaak niet aan de orde.

3.4.2 De hiervoor in 3.4.1 vermelde beslissing van het arrest Amro Bank/THB komt erop neer dat voor de toepassing van art. 54 Fw de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, wordt aangemerkt als – dan wel gelijkgesteld met – een schuldoverneming door de bank. Deze beslissing is mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling.

3.4.3  Art. 54 Fw ziet niet alleen op de overneming van een schuld aan de gefailleerde, maar ook op de overneming van een vordering op de gefailleerde. Uit HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578 (Doyer & Kalff), volgt dat de regel van art. 54 Fw, voor zover deze ziet op de overneming van een vordering op de gefailleerde, van overeenkomstige toepassing is in de situatie dat een schuldeiser van een later gefailleerde schuldenaar een zekerheidsrecht heeft bedongen voor al hetgeen die schuldeiser van die schuldenaar te vorderen zal krijgen en de schuldeiser een (niet met een zekerheidsrecht versterkte) vordering van een derde op de schuldenaar overneemt. Evenals verrekening van een overgenomen vordering met een schuld aan de schuldenaar, wordt verhaal voor een overgenomen vordering krachtens het zekerheidsrecht verhinderd indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw.

3.4.4 De ratio van de in art. 54 Fw gelegen beperking van de bevoegdheid tot verrekening is bij overneming van een schuld dezelfde als bij overneming van een vordering: het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. Ook de regel van het arrest Doyer & Kalff houdt verband met het in de Faillissementswet verankerde (en ook in art. 3:277 BW neergelegde) beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (vgl. in dit verband ook HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1517 (NCM/Knottenbelt q.q.), rov. 3.4). Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, is verhaal krachtens een zekerheidsrecht eveneens uitgesloten in de situatie dat de schuldeiser dat zekerheidsrecht heeft bedongen op de (mogelijke) vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf en die schuldeiser vervolgens een schuld van een derde aan de schuldenaar overneemt. Ook in die situatie wordt dus, indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, niet alleen verrekening van een overgenomen schuld met de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar verhinderd, maar ook verhaal krachtens het zekerheidsrecht op de door de overgenomen schuld ontstane vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf.

3.5 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 is overwogen, moet een creditering van de rekeninghouder bij een bank ten gevolge van een betaling door een derde, voor de toepassing van art. 54 Fw worden gelijkgesteld met de overneming van een schuld door de bank. In samenhang met hetgeen hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 is overwogen, brengt dit mee dat de hiervoor in 3.2.3 weergegeven prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.

3.6  Er is geen aanleiding om voor de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, een uitzondering op het bovenstaande te aanvaarden vergelijkbaar met de uitzondering die is aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (zie hiervoor in 3.4.1). In de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding (zie hiervoor in 3.4.2, slotzin).”

In het verleden heeft de Hoge Raad (dus) in het in 3.6 aangehaalde arrest Mulder q.q./CLBN een uitzondering op artikel 53 Faillissementswet en artikel 54 Faillissementswet gecreëerd.

Deze uitzondering bracht met zich dat stille verpanding van vorderingen van de klant op derden de bank als pandhouder voorrang geeft en dat die voorrang blijft behouden als de betreffende vordering wordt betaald na faillissement van de klant op de door de klant bij die bank aangehouden rekening. In dat geval mag de bank als pandhouder verrekenen. Die uitzondering wordt door de Hoge Raad bij het beantwoorden van bovengenoemde prejudiciële vraag (dus) niet doorgetrokken naar de situatie dat de verpande vordering het banksaldo zelf betreft. De Hoge Raad vindt dat terecht, omdat doortrekken van die situatie met zich zou brengen dat de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen zou hangen met haar positie in het girale betalingsverkeer. Een zo vergaande mening past de Hoge Raad (dus) niet.

Kort en goed: bijschrijvingen die plaatsvinden na het peilmoment vallen niet onder het pandrecht, althans verhaal krachtens het pandrecht is volgens de Hoge Raad uitgesloten en daaruit volgt dat de bank die bijschrijvingen niet mag verrekenen met tegenvorderingen van de bank op de klant.