De Hoge Raad heeft bij zijn uitspraak van 15 juni 2018 de vraag of een zakelijke borgtochtovereenkomst op grond van artikel 6:265 BW, een bepaling die ziet op het niet nakomen van verplichtingen bij een zogenaamde wederkerige overeenkomst, ontbonden kan worden beantwoord. Het antwoord op die vraag luidt in beginsel “nee”.

Daarbij stond de Hoge Raad eerst stil bij de vraag of sprake was van een wederkerige overeenkomst.

Nu alleen de borg een verbintenis op zich neemt, zonder dat daar een tegenprestatie van de schuldeiser tegenover staat, is sprake van een eenzijdige overeenkomst (en niet van een wederkerige overeenkomst). Zelfs indien uit de borgtochtovereenkomst ook verplichtingen voor de schuldeiser kunnen voortvloeien, zoals een jegens de borg in acht te nemen zorgvuldigheidsverplichting, maakt dat niet anders. Als de schuldeiser tekort schiet in een dergelijke verplichting, kan de borg recht op schadevergoeding hebben. Omdat echter sprake is van een eenzijdige overeenkomst, staat het leerstuk ontbinding de borg niet ten dienste.

Dat kan anders zijn wanneer in verband met de borgtocht ook door de schuldeiser verplichtingen zijn aangegaan die in zodanig nauwe samenhang staan tot de verbintenis van de borg, dat sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het over en weer verrichten van prestaties. In dat laatste geval zijn de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten, waaronder het recht van ontbinding op de voet van artikel 6:265 BW, wel toepasselijk. Daarvan – en daarmee van bevrijding van de verbintenis uit de zakelijke borgtocht – is niet snel sprake. Een particuliere borgtocht geeft hiervoor meer ruimte.

De zakelijke borg zal dan ook niet zo eenvoudig aan zijn betalingsverplichting kunnen ontkomen. Deze borg zal, indien de mogelijkheid te hebben een beroep op ontbinding te kunnen doen er niet is, in beginsel zijn toevlucht moeten nemen tot schadevergoeding, eventueel in combinatie met verrekening.