Bij haar arrest van 19 september 2017 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat een schuldeiser een borg niet meer kan aanspreken, omdat de vordering op de borg is verjaard. De schuldeiser had zichzelf tekort gedaan door, vanuit klantbelang, mild te zijn voor de schuldenaar, nadat die de afgesproken betalingstermijnen uit de overeenkomst van geldlening niet volledig kon nakomen.

Sprake was van een recht toe, recht aan geldlening, welke in maandelijks elkaar opvolgende termijnen terug diende te worden betaald. Toen de schuldenaar, eigenlijk al vrij snel na het verstrekken van de lening, niet volledig in staat was aan de betalingsverplichtingen te voldoen, veerde de schuldeiser (enigszins) mee. De schuldenaar betaalde wat hij kon en de schuldeiser gaf hem die ruimte. Wie weet komt de schuldenaar immers in betere doen, en zal hij de achterstand kunnen inlopen, zo was de gedachte. Pas als de schuldenaar failliet gaat dient de schuldeiser zijn vordering in bij de curator ter verificatie. Ook spreekt de schuldeiser de borg aan.

De borg wijst echter op artikel 5 van de leningovereenkomst. Dat artikel luidt:

“In artikel 5 is bepaald dat de hoofdsom of het eventuele restant daarvan en de verschuldigde rente terstond opeisbaar zijn, zonder waarschuwing of ingebrekestelling, onder meer bij faillissement van [X] alsmede bij het niet (tijdig) nakomen van een of meer verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst. In artikel 7 is bepaald dat, indien [X] zijn verplichtingen jegens [geïntimeerde] op enig moment niet nakomt, [appellant] zich als borgsteller bereid verklaart om alsdan 60% van de betalingsverplichtingen van [X] uit deze overeenkomst over te nemen.”

Nu de schuldenaar voor het eerst niet in staat was de betaalverplichtingen na te komen meer dan vijf jaar voor het aanspreken van de borg, was de vordering op de borg, zo stelt deze, verjaard. De borg is, zo meent deze, dus te laat aangesproken.

De schuldeiser is echter van mening dat door de deelbetalingen van de schuldenaar de verjaring is gestuit. Verder geeft de schuldeiser uitdrukkelijk aan dat de borg zich heeft verbonden tot gedeeltelijke terugbetaling van het volledige bedrag uiterlijk na de volledige looptijd van de lening.

Het Gerechtshof is het met de borg eens. Daarbij stelt het Gerechtshof vast dat partijen niet verschillen van mening dat de vordering van de schuldeiser op de borg een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of doen betreft. Een dergelijke vordering verjaart in beginsel na ommekomst van vijf jaar. Verder verwijst het Gerechtshof naar artikel 7:855 BW, waaruit volgt dat de vordering van een schuldeiser op de borg opeisbaar is op het moment dat de schuldenaar tekort schiet. Omdat de overeenkomst uitdrukkelijk bepaalt dat de vordering bij een tekortkoming onmiddellijk opeisbaar is, zonder ingebrekestelling, gaat de verjaringstermijn van de borg direct lopen. Het Gerechtshof trok door het tijdsverloop dan ook een streep door de verplichtingen van de borg.

Schuldeisers die een direct opeisbaarheidsbepaling in de overeenkomst of algemene voorwaarden hebben opgenomen, bij banken is dit niet ongebruikelijk, dienen deze uitspraak als waarschuwing te zien. Voor een borg biedt deze uitspraak een interessant extra verweer.

Ondanks het feit dat wellicht deze uitspraak van het Gerechtshof als de spreekwoordelijke zwaluw die nog geen zomer maakt gezien kan worden, moeten banken en overige verstrekkers van geldleningen erop bedacht zijn dat elke tekortkoming van een schuldenaar mogelijk direct resulteert in een aanvang van de verjaringstermijn van hun vorderingen op de borg. Uit oogpunt van risicobeperking doen schuldeisers er dan ook verstandig aan om de borg bij elke tekortkoming van de schuldenaar aan te schrijven als er een direct opeisbaarheidsbepaling in de geldleningovereenkomst is opgenomen.

Overigens kunnen hypotheekhouders mogelijk ‘gered’ worden door artikel 3:323 lid 3 BW. Dit artikel rekt de verjaringstermijn namelijk op tot 20 jaar na de aanvang van de dag volgend op die waarop de hypotheek ‘aan de verbintenis is verbonden’.