Bij afwikkeling van faillissementen krijgt (mogelijke) fraude steeds meer aandacht. Zo heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 7 december 2017 een (voormalig) bestuurder van een rechtspersoon veroordeeld voor het niet deugdelijk nakomen van de boekhoudverplichting, toen deze die op verzoek van de curator niet in ongeschonden staat tevoorschijn kon brengen. Daardoor is de afwikkeling van het faillissement bemoeilijkt, omdat de curator is gehinderd in de vaststelling van de rechten en verplichtingen van de failliete rechtspersoon. De curator werd daardoor ook gehinderd in zijn onderzoek naar de vraag of deze bestuurder al dan niet gelden aan de gefailleerde rechtspersoon had onttrokken. Het Gerechtshof legde een gedeeltelijk voorwaardelijke straf op. Daarmee onderstreepte het Gerechtshof de ernst van het bewezen verklaarde aan de ene kant, wordt deze strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten aan de andere kant.

Overigens heeft deze (voormalige) bestuurder gepleit om vrijgesproken te worden. Kort gezegd voerde hij daarbij aan dat hij als bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon wel degelijk administratie heeft gevoerd en de laptop met daarop de gevoerde administratie van de rechtspersoon aan de curator heeft afgegeven. Tot meer was hij niet gehouden, zo was hij van mening. Niet in geschil is dat de curator van hem ook daadwerkelijk een gecrashte laptop heeft ontvangen. Het lag echter, aldus het Gerechtshof, op zijn weg om als bestuurder van de vennootschap ervoor zorg te dragen dat de gevoerde en bewaarde administratie altijd beschikbaar c.q. raadpleegbaar was. Gelet op de storingsgevoeligheid van een digitaal gevoerde en bewaarde administratie had hij van de digitaal opgeslagen administratie dan ook regelmatig een back-up dienen te (laten) maken. Nu hij dat niet heeft gedaan heeft hij zich schuldig gemaakt aan de overtreding van artikel 342 onder 3 van het Wetboek van Strafrecht. Dat artikel luidt: “Aan bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, te wijten zijn, dan niet is voldaan aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen en dat de gegevensdragers die ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat worden tevoorschijn gebracht.”

Overigens zou het, los van het strafrechtelijke aspect, ook nog zo kunnen zijn dat het niet voldoen aan deze verplichtingen de bestuurder ook civielrechtelijk kan opbreken.

Kort en goed: indien de administratie ‘slechts’ digitaal wordt gevoerd, is het belangrijk periodiek een back-up te (laten) maken. Ook is het verstandig af en toe te (laten) controleren of met die back-up de administratie daadwerkelijk ongeschonden reproduceerbaar is. De mogelijke gevolgen van het niet kunnen overleggen van de administratie in een faillissement zijn immers, zie hierboven, vergaand.