Een schuldeiser, vaak een bank, kan een borg niet langer aanspreken, wanneer de vordering op de hoofdschuldenaar is verjaard. Art. 7:853 BW bepaalt nl. dat een borgtocht teniet gaat als de vordering van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar is verjaard. Dit rechtsgevolg treedt ook in wanneer de hoofdschuldenaar de verjaring niet inroept of zelfs afstand doet van het beroep op verjaring (art. 3:322 lid 2 BW), wanneer de schuldeiser buiten staat is om de verjaring te stuiten doordat de hoofdschuldenaar onvindbaar is of niet meer bestaat of wanneer het beroep van de hoofdschuldenaar op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt bevonden. 

Rechtsmaatregelen tegen de borg stuiten de verjaring van de vordering op de hoofdschuldenaar niet. Zelfs nadat de vordering uit hoofde van de borgtochtovereenkomst opeisbaar is geworden, kan deze tenietgaan als gevolg van de verjaring van de vordering op de hoofdschuldenaar. Als de borg dan zijn borgtochtverplichtingen nakomt, is er sprake van onverschuldigde betaling.

Echter, hoe zit het met verjaring van de hoofdschuld als een hoofdschuldenaar/vennootschap failliet is verklaard en het faillissement uiteindelijk wordt opgeheven wegens gebrek aan baten. Daarover gaat het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1182). In deze zaak vorderde een bank betaling uit hoofde van een borgtocht ter zake van een door die bank verstrekte financiering aan een vennootschap.

De vraag die wordt beantwoord, is wanneer de vordering van de bank op een dergelijke vennootschap is verjaard en de borgtocht daardoor is tenietgegaan.

De vordering op de vennootschap is (in ieder geval) opeisbaar geworden door het faillissement van de onderneming. Indien een verjaringstermijn gedurende het faillissement zou aflopen, dan is deze op grond van art. 36 lid 1 Fw voortgelopen tot zes maanden na afloop van het faillissement. Een vordering op een vennootschap kan tijdens het faillissement van een vennootschap niet verjaard zijn. 

Door opheffing van de vennootschap wegens gebrek aan baten wordt de vennootschap ontbonden (art. 2:19 lid 1 onder c BW). Omdat de vennootschap op het tijdstip van ontbinding geen baten meer had, is zij opgehouden te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW). De borg stelt in de procedure dat de vordering van de bank op de vennootschap is verjaard, nu deze vordering na ontbinding niet tijdig is gestuit. De rechtbank, het Gerechtshof ’s-Gravenhage en de Hoge Raad delen dit standpunt van de borg niet.

Art. 2:23c lid 2 BW bepaalt dat gedurende het tijdvak waarin de vennootschap had opgehouden te bestaan er sprake is een verlengingsgrond van de verjaring. In art. 3:320 BW staat dat wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden daarna, de verjaringstermijn doorloopt tot zes maanden na het verdwijnen van de verlengingsgrond. Het feit dat er in deze zaak nog niet van een bate is gebleken, maakt dat niet anders. Dit brengt met zich dat de verjaringstermijn van de vordering van de bank op de hoofdschuldenaar blijft doorlopen. Stuiting van de vordering is niet nodig en de borgtocht is niet op grond van art. 7:853 BW geëindigd.

Schuldeisers doen er dan ook goed aan om bij het aanspreken van een borg ervoor te zorgen dat de vordering op de hoofdschuldenaar tijdig wordt gestuit. Is de hoofdschuldenaar gefailleerd en is dit faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten, dan worden zij geholpen door de verlengingsgrond van art. 2:23c lid 2 BW. Wel dienen zij ook de vordering op de borg zelf tijdig te stuiten. Borgen dienen na te gaan of zij zich kunnen verweren met een beroep op verjaring van de vordering op de hoofdschuldenaar of van de borgtochtverplichting. Zit de schuldeiser meer dan vijf jaar stil, dan is de vordering door verjaring van tafel. Overigens moet er wel een beroep worden gedaan op het verjaringsverweer. De rechter past dit nl. niet ambtshalve toe.