Op 21 december 2018 oordeelde de Hoge Raad over een zaak, waarbij het
draaide om de vennootschap GeoCopter B.V., die zich bezighield met de
ontwikkeling, productie en verkoop van onbemande helicopters.
Deze vennootschap kwam in zwaar weer terecht. Tussen enkele
participanten en de bestuurder heeft in 2011 uitgebreid overleg plaatsgevonden
over de te volgen werkwijze in verband met deze problemen. Daarbij is gesproken
over een aankondiging van een faillissement. Tijdens die vergadering van
aandeelhouders hebben de aandeelhouders unaniem aan de bestuurder de
goedkeuring verleend om ‘indien dat noodzakelijk zou blijken’ het faillissement
van GeoCopter aan te vragen.
Die faillissementsaanvraag volgt echter pas twee maanden later. In de
tussentijd hebben nog een aantal algemene vergaderingen van aandeelhouders
plaatsgevonden en is stilgestaan bij een eventuele aanvullende financiële
bijdrage. Uiteindelijk zou – zo is in de faillissementsaanvrage te lezen – het
vertrouwen in GeoCopter onvoldoende zijn geweest.
De curator stelt vervolgens de bestuurder aansprakelijk voor de door
GeoCopter geleden schade op grond van artikel 2: 9 jo. 2: 248 BW. Eerstgenoemd
artikel ziet op onbehoorlijke taakvervulling. Het tweede artikel ziet op
aansprakelijkheid bij faillissement.
De Rechtbank en het Gerechtshof gaven de curator in zijn vordering(en)
gelijk. Kort gezegd waren zij van mening dat het faillissement niet zonder
nader overleg met de aandeelhouders aangevraagd had mogen worden.
De Hoge Raad was van mening dat een schending van artikel 2: 246 BW tot
bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2: 248 BW kan leiden. Eerstgenoemd
artikel kan onder omstandigheden dienen ter bescherming van de belangen van de
gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap (en een
faillissementsaanvraag in strijd met dat artikel kan kennelijk onbehoorlijk
bestuur opleveren).
De bestuurder bevindt zich dan ook in een lastige positie. Enerzijds
kan een faillissementsaanvraag leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid.
Anderzijds kan het niet aanvragen van het faillissement terwijl dat aangewezen
is, ook leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. Indien bijvoorbeeld tijdens
de vereffening van een vennootschap blijkt dat de schulden (vermoedelijk) de
baten overstijgen, dan moeten de vereffenaars (vaak de bestuurders) in beginsel
het faillissement aanvragen. Ook lastig is het als bestuurder wel het
faillissement wil aanvragen, maar de aandeelhouders niet. In een dergelijk
geval wordt in de praktijk vaak surseance van betaling aangevraagd, nu daarvoor
in beginsel, tenzij de statuten anders bepalen, geen besluit van de
aandeelhoudersvergadering noodzakelijk is.
Kort en goed: tenzij bij de statuten anders is bepaald, is het bestuur
zonder besluit van de vergadering van aandeelhouders daartoe niet bevoegd
aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Indien dat in
strijd daarmee toch wordt gedaan kan dat aansprakelijkheid tot gevolg hebben.