Het Gerechtshof Den Bosch heeft recentelijk arrest gewezen in een zaak, waarbij de curator bestuurders aansprakelijk hield door ondanks het ontbreken van financiering toch te besluiten om met een school van start te gaan en de daarvoor noodzakelijke financiële verplichtingen aan te gaan. Het Gerechtshof vindt, anders dan overigens de Rechtbank in eerdere instantie, dat het bestuur daarmee een onverantwoord groot risico genomen heeft dat de school haar financiële verplichtingen jegens haar toeleveranciers niet zou kunnen nakomen. Het Gerechtshof komt dan ook tot het oordeel dat sprake was van onbehoorlijk bestuur, met alle aansprakelijkheidsgevolgen van dien.

In plaats van echter te verwijzen naar de Beklamelnorm, op grond van die norm kan een bestuurder in beginsel aansprakelijk gehouden worden, indien hij (of zij) bij het aangaan van de verplichtingen wist of behoorde te weten dat de verplichtingen daaruit voortvloeiende niet binnen redelijke termijn zouden kunnen worden nagekomen, verwijst het Gerechtshof naar een arrest van 2 maart 2007 (Holding Nutsbedrijf Westland). Zij stelt voorop dat op grond van artikel 2:9 lid 1 BW elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke taakvervulling.

Voor aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur is op voet van laatstgenoemd artikel vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld naar aanleiding van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Deze maatstaf voor aansprakelijkheid vindt ook toepassing bij beoordeling van de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad die is begaan door een bestuurder bij de vervulling van zijn taak, aldus laatstgenoemd arrest.

De onbehoorlijke taakvervulling en het onrechtmatig handelen van het bestuur bestaat volgens de curator in bovengenoemde zaak in essentie uit het namens de school aangaan van financiële verplichtingen, waarvan bij gebrek aan zekerheid of reëel zicht op voldoende inkomsten voorzienbaar was dat deze niet konden worden nagekomen. Het Gerechtshof komt dan ook tot de conclusie dat het bestuur het besluit om met ingang van het toentertijd nieuwe schooljaar te starten met een school heeft genomen in de wetenschap dat in dat schooljaar niet, althans onvoldoende zou kunnen worden beschikt over de gebruikelijke wijze van financiering van de primaire activiteit van de school, te weten het geven van onderwijs, door ofwel bekostiging door de overheid, ofwel bekostiging door particuliere ouderbijdragen of een combinatie daarvan.

Nu andere inkomsten zo onzeker waren, dat het bestuur daarvan niet de reële verwachting heeft kunnen hebben dat deze in toereikende mate de aangegane financiële verplichtingen zouden dekken, had dat hen ertoe dienen te bewegen niet van start te gaan. Van het schoolbestuur had in dat opzicht dan ook meer inzicht en een grotere zorgvuldigheid verwacht mogen worden, te meer nu, aldus het Gerechtshof, de bekostiging door de overheid was misgelopen juist vanwege het ontbreken van een leerlingenprognose en de daarmee gepaard gaande onzekerheid over voldoende instroom. Het Gerechtshof neemt daarbij verder in aanmerking dat de aard van de activiteiten van de school, te weten het verzorgen van primair onderwijs, zich niet verdraagt met het nemen van grote financiële risico’s zoals het bestuur deze heeft genomen.

De conclusie is dan ook geweest dat van onbehoorlijk bestuur sprake is, waarvan de bestuurders een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt in de zin van artikel 2:9 BW. De bestuurders zijn dan ook het spreekwoordelijke haasje.

Kort en goed: indien financiering ontbreekt, en toch besloten wordt om van start te gaan, wordt een groot risico genomen op, indien het niet loopt zoals gehoopt, aansprakelijkheid in privé.